王毕强
商务部有关官员近日证实，于2008年10月15日正式合并的中国联合通信股份有限公司、中国网络通讯集团公司，未依法向有关当局进行经营者集中申报。
截至本报截稿，这项合并案当事方的中国联通[6.75 0.90%]尚未就该合并案是否经过经营者集中申报和审查做出明确答复。
《反垄断法》第21条规定，经营者集中达到国务院规定申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对申报标准做出了规定，即：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
根据2008年9月24日发布的《关于中国联通股份有限公司与中国网通集团（香港）有限公司合并之重大资产重组报告书（修订稿）》显示，2007年，联通的营业收入约为1004.7亿元，网通的营业收入约为869.2亿元。
据悉，自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，已有多起国有企业特别是中央企业的合并重组，但负责此项审查的商务部却几乎没有接获此类整合的申报。
该申报而未申报
曾参与《反垄断法》立法工作的有关专家认为，联通网通合并案适用2008年8月1日正式实施的《反垄断法》。这是因为，包括中国联通股东大会通过联通、网通合并交易议案，中国证监会审核通过中国联通与中国网通合并，乃至联通网通合并正式完成，这些合并案的重要事项都是在《反垄断法》正式实施之后完成的。
针对两家公司在合并前的业务交叉不多，是否还需要进行经营者集中申报的问题，上述专家表示，《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的法定经营者集中申报标准只有营业额一项。因此，不管两家公司的业务领域在合并前是否存在交叉，只要营业额达到了申报标准，就必须依法向商务部进行经营者集中申报。
上述专家表示，商务部在审查时，会根据《反垄断法》的规定，综合考虑申报企业在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、市场集中度，对市场进入、技术进步、消费者和其他有关经营者、国民经济发展的影响，以及国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素，等各项指标来进行判决。进行审查并不意味着合并案会被否决。
来自商务部反垄断局的数据显示，自2008年8月1日《反垄断法》实施，至2009年4月15日，商务部共收到51起经营者集中申报，依法立案审查40起，已经审结32起，其中无条件批准30起，附条件批准1起，禁止集中1起。
有着多年反垄断从业经验的北京天地和律师事务所主任律师任勇认为，联通网通合并案已经达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的申报标准，应主动依法向商务部进行申报。
但商务部有关官员表示，该合并案未依法进行经营者集中申报。
国资委有关司局官员亦证实，涉及中央企业的多起合并重整，未履行经营者集中申报和审查程序。
记者通过传真和电子邮件向中国联合通信股份有限公司董事会秘书张保英、证券事务代表杨九英、联通负责新闻采访联络的部门以及联通官方网站载明的传真和电子邮箱地址，发去采访提纲，询问联通、网通合并是否向商务部进行了经营者集中申报。张保英称，已经接获提问，但按照公司规定，不能回答记者所提出的任何问题。截至本报截稿，联通方面尚未就采访提纲所列问题给与答复。
据查，上述两公司当时的公告均未提及是否曾向商务部进行经营者集中申报和是否通过审查等相关信息。但记者发现，在2008年9月24日签署的《关于中国联通股份有限公司与中国网通集团（香港）有限公司合并之重大资产重组报告书（修订稿）》、《中信证券[24.25 -3.88%]股份有限公司关于中国联合通信股份有限公司控股子公司中国联通股份有限公司与中国网通集团(香港)有限公司合并之重大资产重组的独立财务顾问报告》，以及《北京市通商律师事务所关于中国联合通信股份有限公司之重大资产重组交易的法律意见书》中，有多处提及与此项审查相关的内容。
上述《资产重组报告书》、《独立财务顾问报告》和《法律意见书》将“反垄断”作为“合并建议实施的先决条件”，称“合并建议已获得所有所需的相关政府或监管机构的备案、通知或豁免，且适用的反垄断或类似法律和法规（如适用）规定的等待期已到期或终止”，否则“本次交易将不能实施或最终完成”。
上述《法律意见书》经办律师北京市通商律师事务所吴刚律师，以与联通签有保密协议为由，拒绝对《法律意见书》中，包括联通、网通重组交易中的反垄断等任何问题，发表任何评论。吴告诉本报，《法律意见书》中的任何问题，只能与联通方面联系。
有相关领域资深专家认为，上述信息表明联通、网通合并时已经考虑到了反垄断问题。
任勇律师表示，《反垄断法》并没有对内外资企业和公司所有制做出区别规定，只要达到了法定的申报门槛，就应当依法进行申报，不申报即违法。
大成律师事务所反垄断及反不正当竞争业务合伙人何建国律师也认为，如果联通、网通合并没有进行经营者集中申报，则肯定违反了《反垄断法》。
反垄断申报有无例外
曾参与《反垄断法》立法工作的有关专家认为，一些中央企业的合并重整，之所以未履行法定的申报义务，是因为社会上存在着《反垄断法》对关系到国计民生的国有企业做出了豁免的错误理解。
“经营者集中的反垄断审查对国内和国外企业一视同仁，在审查的程序、标准和方法上没有任何区别，相应的申报企业承担的责任方面也不存在差别。”商务部反垄断局在4月21日给本报的书面答复中对此做出了回应。
据介绍，《反垄断法》第7条中的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”的规定，并不是针对国有企业经营者集中的豁免条款。
商务部反垄断局认为，“《反垄断法》的颁行对包括国内企业在内的经营者的正常经营活动不存在负面影响。”相关官员表示，“《反垄断法》的实施能够更好的维护和保障市场竞争机制，预防和矫正扭曲市场竞争的行为，如排除限制竞争的经营者集中、滥用市场支配地位和垄断协议。”
有关专家表示，国有企业间的合并重组应该履行必须的法律程序。经营者集中审查，并不意味着要否决国企的合并重组，相反可以在法律上给国企整合做出背书。
对于是否会出台专门针对国有企业整合的政策，商务部反垄断局表示，“经营者集中的反垄断审查，对国内和国外企业不存在差别待遇，因此不存在出台专门针对国有企业经营者集中的配套政策的问题。”
未依法申报将受处罚
对于未依法履行法定申报程序的企业将受到何种处罚，商务部表明了态度。
“对于达到申报标准而未依法申报的经营者集中，一经查实，商务部将依法进行处理”，商务部反垄断局表示，“根据《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的有关规定，经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。对于违法实施集中的，商务部可以依据《反垄断法》第48条的有关规定进行处罚。”
据任勇介绍，《反垄断法》第48条规定，经营者违反本法规定实施集中的，除罚款外，还可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。从法律条文上来讲，如联通、网通的合并被认为违法，有可能被要求恢复到两家公司合并前的状态。
商务部反垄断局还表示，“为依法查处达到申报标准而未依法申报的经营者集中，商务部已拟定《关于对未依法申报的经营者集中调查处理办法》（草案），并通过官方网站向社会公开征求了意见。目前，该办法处于进一步修改完善中，待成熟后将正式对外公布。”
这意味着，商务部可以根据举报、媒体信息、相关部门的意见等合法渠道获取的信息，对达到申报标准但未依法申报的经营者集中进行调查。对不予配合的企业，商务部除依据《反垄断法》第52条的规定给予处罚外，可以依据所能获得的最优证据判定经营者集中是否达到申报标准。
《反垄断法》第52条则规定，对不予配合的企业，由反垄断执法机构责令改正，对个人和单位可以处以罚款；构成犯罪的，将依法追究刑事责任。
在该《暂行办法》正式颁布前，商务部则只能按照《反垄断法》的有关规定，对未依法申报的企业作出处罚。
考验反垄断决心
既然《反垄断法》对未依法申报的处罚措施有着明确规定，商务部也表示将依法处理未依法申报的案件。那么，是否意味着类似联通、网通合并这些没有履行法定申报程序的央企整合案，将会受到法律的制裁，甚至会被拆分恢复到合并之前的状态？
对此，反垄断专业人士普遍持谨慎态度。
任勇认为，国有大型企业的并购重组应当依法进行，相关执法机构应当进行反垄断审查，对市场、消费、价格、竞争状况的影响进行评价，但问题是国企间的合并重组也会通过其他政府部门来做。因此，在具体操作上可能出现一些问题。
何建国律师则表示，很难依照《反垄断法》的有关规定，对违法整合的央企进行处罚，因为这“已经超出了一般的范畴”。
也有反垄断业界人士表示，大型中央企业的一把手往往是部级，同样是部级的商务部在执法方面可能存在现实难度。《反垄断法》能不能被不折不扣地执行，能不能对所有违法企业进行处罚，则是对有关部门能否维护法律尊严的一个考验。
国资委负责人曾多次表示，要加快央企整合的步伐。现在，距国资委给央企整合制定的到2010年80-100家的目标，仅剩不到8个月的时间。这意味着在未来的8个月内，现有的138家央企，至少还有38家要进行重组。其中为数不少的央企，其营业额都超过了经营者集中的法定申报底线。
有反垄断业内人士表示，类似联通、网通的未经过法定经营者集中申报和审查的中央企业合并案，并不是个例。
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